科学认识与理性应对“强制性技术转让”议题

——浦东知识产权协会系列调研报告（一）

在当前中美贸易摩擦中，“强制性技术转让”是中美经贸磋商的焦点议题，经美国等少数国家的不断炒作，在国际舆论中一定程度上已经从强词夺理的“伪命题”变为评价中国营商环境的“真命题”。作为跨国公司、研发总部以及技术交易最为密集的区域，浦东应对所谓“强制性技术转让”有客观全面的认识，并合理回应外资企业的关切。

一、西方发达国家提出“强制性技术转让”问题的实质

美国提出中国“强制技术转让”问题的实质是遏制中国技术创新的发展，以维护自己的既得利益。“强制技术转让”与“窃取知识产权”、攻击“中国制造2025”等产业政策、制裁华为等高技术企业一道，构成阻击中国技术追赶、将中国高技术产业锁定在价值链低端环节的“组合拳”。

从企业层面来看，部分欧美企业反映在华遇到“强制技术转让”问题，是面对中国企业研发实力整体增强而心态焦虑失衡的表现。中国欧盟商会近期发布的《商业信心调查2019》表示，一些欧洲企业被迫向本土合资伙伴转让敏感技术，而获得技术的本土企业往往会在日后成为该类欧洲企业在中国和其他市场上的竞争对手；并且认为中国本土企业拥有同等或更强创新能力的欧洲企业比例从2017年的47%上升到2019年的62%。

二、所谓“强制性技术转让”指控为虚假命题的几点理由

美国301调查报告认为“中国使用合资要求、股比限制和其他外商投资限制来强制或迫使美国企业转让技术。中国还使用行政审批程序来要求或迫使技术转让，降低了美国投资和技术的价值，并削弱了美国企业的全球竞争力”。尽管美国信誓旦旦，并得到欧盟的附和，但无论历史过往还是当下现实，无论制度设计还是商务实践，所谓“强制性技术转让”指控都是无视WTO规则和我国入世承诺、中国对外开放不断扩大、中外企业合作成果丰硕、中国本土创新进步巨大的无稽之谈。

在制度层面，一方面，WTO成员有权对市场准入做出保留，中国在特定领域的合资和股比限制等要求符合WTO规则和我国承诺；另一方面，我国没有强制性技术转让的制度性规定，也没有任何证据表明政府强制外资企业转让技术。我国在加入WTO的议定书中第七条第三款中承诺，对外商投资的批准不以一系列履行要求为前提，包括不以技术转让为前提。其特定含义是中国政府承诺在对投资进行审批或者备案的时候，不以外资转让技术为前提。这一承诺在2007年中韩投资协定、2012年中日韩投资协定、2015年中韩自贸协定中得到再次确认。并且，在改革开放40年，我国政府没有接到一例被强制性转让技术的外商投诉，即使美国301调查也没有哪怕一个证据证明中国各级政府在审批中将“技术转让”作为外资进入的前提条件。

从商业逻辑来看，作为技术优势方的外资企业在是否进入中国市场和是否与中国企业进行合资方面拥有完全自主权，这导致所谓“强制技术转让”的指控缺少前提，并且在具体的合资过程中，外方技术的价值在评估外国投资者在合资企业里股份占比时已被纳入考虑，大量的事实表明外方在华投资中与中国合作伙伴分享技术是企业间正常的交易行为，外方收取了巨额专利费和技术转让费，并获得了丰厚的利润；并且，在中外合资项目中，外方在保持技术优势方面也占尽优势，导致中国合资伙伴并没有享受明显的技术溢出效应，这在汽车产业表现尤其明显。

从法律层面和具体的企业实践层面，“强制性技术转让”也不具可行性。这是因为：一是专利技术的信息公开使其被强制转让不可能，一旦出现专利的强制转让就会因为程序和手续上的公开性从而众所周知；二是专有技术的秘密性使其被强制转让无法实施，包括工艺流程、公式、配方、技术规范、管理和销售的技巧和经验等专有技术具有秘密性，在技术不完全披露的非对称信息状态下无法强制技术所有方进行技术转让，这保证了技术转让是企业间相对公平的对价行为；三是不同产业领域对技术保护形式要求的差异性使强制转让技术无法存在，例如西方跨国公司的药品巨头提出所谓的非披露信息保护制度与专利链接制度来强化专利保护，现代制造业的核心技术则主要以专有技术的方式持有。

三、浦东如何在所谓“强制性技术转让”问题上服务国家决策

在中美贸易摩擦升级的背景下，在中央经济工作会议“稳外资”和“加强知识产权保护”的要求下，浦东作为内外资高技术企业最密集区域和创新中心核心功能区，理应在所谓“强制性技术转让”问题上主动发声、积极作为，从而服务国家决策，回应外企合理关切，打造一流营商环境新高地。

1、法治先行，严格执行“不得强制技术转让”的法律法规

2019年3月审议通过的《外商投资法》第二十二条规定“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”。中国欧盟商会的报告提及“28% 的医疗器械企业、27% 的制药企业和 21% 的汽车企业都表示遭遇过强制性技术转让的要求”。医疗器械、制药和汽车均属于浦东的重点发展行业，也是外资相对集聚的行业。浦东应严格执行相关法律的规定，在经济运行中扮演好秩序维护者的角色，让市场主体根据经济规律和规则决定外商投资过程中技术合作的条件。

2、一视同仁，严格保护内外资企业的商业秘密等知识产权

包括专有技术在内的商业秘密保护已经成为知识产权领域的焦点议题。外国公司指控中国公司窃取商业秘密的事情已屡见不鲜，国内高科技企业被窃取商业秘密的情况也相当普遍。商业秘密不仅是企业维护自身合法权益的工具，也成为遏制对手的武器。集成电路商业秘密第一案即发生在2010年的浦东，近期走访中芯国际公司时了解到商业秘密已经成为该公司知识产权部门工作的重点和难点。一般而言，国内商业秘密司法保护面临刑事案件立案困难、民事案件举证困难、司法人员不够专业、鉴定人员不出庭等困难。浦东应围绕企业关切，深化知识产权综合管理改革，加快与国际通行规则接轨，严格保护内外资企业的商业秘密等知识产权，维护企业的正当合法权益和区域创新发展的内在动力。

3、创新为本，扶持和引导本土企业提升科技自主创新能力

随着中美贸易摩擦延伸至科技领域，美国在高科技领域与中国脱钩的意图已非常明显，对中国高科技企业的打压和获取高科技渠道的封锁不遗余力。传统的“以市场换技术”的科技升级模式已不可持续，严重依赖美国的关键“卡脖子”技术对国家经济安全构成严峻挑战。面对美国在贸易规则和科技封锁两方面的极限施压，浦东一方面应加大宣传，鼓励和引导本土企业遵守法律法规和国际通行规则与外资企业开展技术交流和合作，实现中外资企业互利共赢、共同推进科技进步和产业发展；另一方面，应围绕国家和区域发展需求，瞄准“卡脖子”技术，加大对本土高科技企业在科技创新和成果转化方面的扶持力度。

4、多措并举，大力营造欢迎外资、与外资互利共赢的社会氛围

开发开放近30年的历史表明，浦东的快速发展离不开外资的支持，外资企业同样在浦东这片热土上得到了丰厚的回报。在当前信心不足、预期不稳的背景下，应大力营造欢迎外资、与外资互利共赢的社会氛围。一是搜集浦东外资企业和本土企业通过密切技术合作实现共同发展的典型案例，并进行大力宣传；二是深入外资企业调研，解决企业合理诉求，鼓励外资企业加大研发力度以应对本土企业的快速崛起；三是发挥商会、行业协会等社会团体的桥梁纽带作用，通过这些社会组织及时收集外资企业的最新动向和诉求，并向外资企业宣讲最新的政策。

执笔人：王凯民

浦东新区知识产权协会  浦东改革与发展研究院